持证抵押中委托公证书的风险及其预防丨催收那些事儿
作者：许建添 上海申骏律师事务所 合伙人
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一、委托公证书为持证抵押贷款业务提供便利
委托公证书是经公证机构公证后出具的证明当事人委托行为合法性以及委托人签字有效性的法律文书，具有权威性，被广泛运用于民商事活动中。比如，在房产持证抵押贷款业务中若借款人或抵押人无法或不方便亲自到场签署合同或办理抵押登记等手续，可办理委托书公证，委托他人代为办理。若代理人持有经公证的委托书前往银行及房地产交易中心办理房产抵押贷款，代理人的行为视同委托人本人的行为，代理人在授权范围内实施的民事法律行为所产生法律效果由委托人承担。因此，委托公证书为持证抵押贷款业务提供了便利。
二、委托公证书可能存在的法律风险及其后果
实践中许多案例表明，委托公证书虽然是由公证机构出具而具有法律效力，但如果银行或者交易中心对当事人出示的委托公证书未认真审查核实，可能产生一定法律风险。实践中有问题的委托公证书可能存在两种情形:一种情形是当事人伪造委托公证书，另一种情形是虽然公证书是真实的，但所公证的委托书不真实或委托书中的签名并非委托人本人所签，甚至委托人已经向公证机构申请撤销委托。
对于前一种情形，一般情况下银行在办理贷款或抵押之前会向公证机构核实公证书的真实性，若出现伪造的委托公证书，比较容易识别。若银行未向公证机构核实，则由于委托公证书不真实，代理人签署的相关合同不具有法律约束力（除非经委托人追认）。对于依据委托公证书办理的房产抵押登记，由于银行在办理房产抵押贷款过程中未按流程要求对委托公证书之真实性向公证机构核实，存在过错，因此银行无权善意取得抵押权。
对于后一种情形，实践中较为常见。一般情况下，银行在核实委托公证书之真实性后，已然没有必要亦没有能力再去核实委托书中签名的真实性，因而可以信赖委托公证书之法律效力并与受托人或代理人办理贷款或抵押登记手续。但是实务中也常遇到委托书不真实或委托书中委托人签名不真实的情况。此外，根据《合同法》之规定，委托人有权随时撤销委托，因此委托公证书虽然经过公证，但委托人亦随时有权向公证机构申请撤回对代理人的委托。
当出现后一种情形时，法院应如何认定银行抵押登记的效力，实践中仍然存在争议。部分法院认为由于委托书不真实或已被撤销，代理人未经委托人授权而签署抵押合同并办理抵押登记的行为无效。而大部分法院则认为，虽然委托书不真实或已被撤销，但银行并非一定无法取得抵押权，银行亦可依据《物权法》之相关规定而善意取得抵押权。如果银行是出于善意，在签署抵押合同、办理抵押登记等过程中不存在过错，则银行可善意取得抵押权。反之，虽然委托书经过公证，由于委托书不真实而且银行存在过错，则银行不能善意取得抵押权。
三、银行应如何预防委托公证书可能存在的法律风险
在房产抵押贷款业务中，银行经常碰到客户持委托公证书来申请贷款、办理抵押的情况，而委托公证书虽具有权威性，却仍然存在委托书不真实的法律风险。因此，如何在业务中谨慎审查以尽善意义务，从而预防委托公证书可能存在的法律风险，对银行来说显得尤为重要。
（一）必须向公证机构核实委托公证书的真实性及有效性
实践中大部分银行均会向公证机构核实委托公证书的真实性，但并不是所有银行都能向公证机构进行认真核实。在需要核实的内容上，包括公证书的编号、委托人信息、代理人信息、代理权限、代理期限、公证员以及公证书落款日期等内容是否与公证处所留的公证书一致，以及核实委托公证书是否已经被撤销等。许多银行只是通过电话核实了委托公证书的编号或委托人与代理人，却并未进一步核实委托公证书的详细内容，因此未能识别可能存在的虚假公证书。在核实的方法上，可通过电话向公证机构或公证员核实（但有些公证机构拒绝电话核实），也可持委托公证书到公证机构现场核实。随着互联网的发达，有些公证机构还可通过网站对公证书进行核实。如果公证机构较远不便核实的，即便是通过电话核实，也需要向公证机构仔细核实相关信息。
（二）设法与委托人取得联系并核实其意思表示
由于委托公证书具有权威性，在核实了公证书的真实性之后，一般情况下银行不会怀疑委托书中委托人签名的真实性，因此实践中大部分银行均不会与委托人联系。但是，如果能够与委托人本人取得联系，核实委托人的真实意思表示，则可以预防有问题的委托公证书。在核实办法上，银行可要求代理人提供委托人的联系方式、工作单位、居住地址等信息，并通过电话、邮件、传真、上门拜访或其他方式与委托人本人联系。
（三）仔细审查委托公证书是否存在形式上的瑕疵
在正常情况下，公证机构出具的委托公证书应当符合公证文书的标准规范，不应出现基本错误。但是，也不排除委托公证书存在形式上的瑕疵。如果银行对委托公证书连形式也未进行审查，则很有可能会被法院认定为未履行谨慎审查的义务。
比如，上诉人蔡某某、曹某某与被上诉人甲银行浦东分行、原审被告陈某、原审第三人蔡某甲金融借款合同纠纷一案中【案号为（2011）沪一中民六（商）终字第121号】，由于公证书存在明显的形式瑕疵，即关于委托人性别的记载与身份证不符，而银行未就此提出异议，因此法院认定银行存在明显过失。
又如，上诉人某银行陆家嘴支行与被上诉人王甲、被上诉人王乙、原审被告傅某某抵押合同纠纷一案中【案号为（2013）沪二中民六（商）终字第76号】，法院认为即使委托书经过公证，但银行仍应当审查傅某某是否具有签订系争抵押担保合同的委托权限。首先，委托书中“办理房屋所有权他项权利登记事宜”的委托事项，属物权变动行为，而签订抵押合同属合同行为，两者具有不同的法律性质，不能一概而论。即委托书中并无委托人委托受托人签署抵押合同的明确授权。其次，虽然委托书中有委托傅某某“办理银行贷款及相关事宜”的委托事项，但是本案《个人贷款合同》的借款人是傅某某，并非王甲与王乙。以傅某某为借款人办理银行贷款及相关事宜的行为不属于该委托事项范围。因此，银行应当知道委托书的委托事项中并无王甲、王乙委托傅某某订立系争抵押担保合同的内容。银行与没有委托权限的傅某某订立系争抵押担保合同，并据此办理抵押权登记，存在重大过失。
由上可见，银行不仅要核实委托公证书之真实性，还应认真检查委托公证书是否存在形式上的瑕疵，委托事项或代理权限是否明确，代理人的行为有无超越代理权限。同时，应审查委托书中所记载的委托代理期限，代理人必须在代理期限内实施代理行为方为有效。
（四）对于“舍近求远”的委托公证书应从严把关
笔者从近几年以来的涉及委托公证书被公证处撤销或委托书不真实的案例中发现，许多案例存在一个共同情况，即委托公证书是较远的区县甚至是远在外地的公证机构所出具，与抵押房屋、委托人或代理人并不在一处地区，即“舍近求远”公证。比如（2014）沪二中民六（商）终字第197号案中抵押房屋在上海市浦东新区，委托人与代理人户籍均在上海，而委托公证书却由江苏省大丰市公证处所出具。又如，（2013）浙杭商终字第1803号案件中抵押房屋、委托人与代理人户籍均在杭州市区，而委托公证书却由外地公证处出具。
此类情况实践中实在是多见，“舍近求远”的委托公证书本身就容易让产生怀疑，况且委托人与代理人均不在公证机构所在地居住或工作，更令人怀疑。即使此时银行通过电话向公证机构核实了委托公证书，但银行仍应对该房产抵押贷款的当事人及其信息从严把关，以降低可能出现的法律风险。
（五）对抵押房屋进行实地调查
除了前述四项措施以外，最后却是很重要的一项措施则是对抵押房屋进行实地调查。在越来越多的委托公证书被撤销的案例中，银行是否对抵押房屋进行实地调查，是法院认定银行是否存在过错或过失的标准之一。比如，上海市浦东新区人民法院在其所作出的（2014）浦民六（商）初字第8292号民事判决中认为，若银行按照银监会的要求进行实地调查，相关公证书委托书的合法性疑点不难被发现，且调查内容均属于银行的审查职责范围，其所需手段也并不明显超出其能力范围，但银行在贷款交易过程中未遵守合理的商业准则和管理规范，对应有调查内容未履行审慎审核义务，客观上存在过失。
根据《个人贷款管理暂行办法》（中国银行业监督管理委员会2010年第2号令）第十三条、第十四条、第十五条的规定，贷款人受理贷款申请后，还应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实。调查应以实地调查为主、间接调查为辅，采取现场核实、电话查问以及信息咨询等途径和方法。笔者认为，对抵押房屋进行实地调查应当成为银行贷款流程中必不可少的一环，该调查不仅仅是为了使贷款符合《个人贷款管理暂行办法》的规定，而且在客观上能发现贷款中可能存在的诸多问题，最大化降低商业银行可能面临的风险。
四、小结
由于委托公证书能为当事人带来便利，因此在民商事活动中被大量使用。银行作为金融机构，其应当具有比一般的民事活动参与者具备更高的风险防范能力。因此，银行更应注意预防委托公证书可能存在的法律风险，并履行应尽的谨慎审查义务。
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